Las Directivas 2000/31/CE sobre comercio electrónico y 1999/93/EC sobre firma electrónica sentaron los cimientos del edificio europeo del e-commerce.

El desarrollo legislativo de transposición en España, protagonizado por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) aprobada en julio de 2002, ha supuesto un esfuerzo encomiable, que ha sido mucho más lento en otros estados de la Unión.

Y es que, aunque de forma incipiente, el comercio electrónico es ya una realidad que está aquí para quedarse, especialmente en el ámbito empresarial. De hecho, el e-commerce interempresas, el B2B (ver enlaces de interés), representa entre un 70 y un 85% del total del comercio electrónico, y se estima una duplicación del volumen de éste cada dos años.

Carlos Fernández, director general adjunto de tecnología de Informa S.A. considera que, frente a la lejanía geográfica y la demora en el tiempo, dos conceptos que siempre habían representado restricciones para el comercio internacional, “Internet significa en muchos aspectos no fronteras e información al instante. Desde esa perspectiva, el comercio electrónico internacional no puede sino crecer.”

No obstante, añade que este crecimiento tiene aún trabas, tanto financieras como políticas. Pero no son las únicas: el medio tecnológico, por su parte, ha de resolver sus eternas asignaturas pendientes.

Las herramientas para la optimización de los sistemas de compras a través de Internet ofrecen interesantes ventajas en este sentido, según la opinión de José del Pozo, de Fullstep Networks, empresa que trabaja precisamente en ese segmento.

En cuanto al desarrollo del e-commerce en un futuro inmediato, José Antonio García Álvaro, director de Arbitraje y Mediación (ARyME), afirma: “Si combinamos una propuesta tecnológica más madura que hace tan solo tres años, con una mentalidad empresarial que ha tenido tiempo de asimilar la revolución tecnológica, no me cabe duda de que asistiremos a un creciente empleo del comercio electrónico internacional en los próximos años.”

En este ámbito internacional, la vertiente tecnológica de los problemas cobra otra dimensión, como señala José del Pozo: “Por muy evolucionada que esté una empresa en implantaciones de sistemas de gestión, puede darse el caso de que ésta no pueda gestionar sus compras a través de sistemas electrónicos, al estar sus principales mercados de origen de materias primas en países cuyo acceso a las nuevas tecnologías sea limitado. Por ello, es necesario que se trabaje en dos áreas:

• El fabricante de las tecnologías debe buscar soluciones que no requieran inversiones por parte de las empresas proveedoras (no debería ir mas allá que disponer de acceso a Internet y una cuenta de correo electrónico)
• Los distintos gobiernos de los países deben favorecer e impulsar la adopción de los nuevos canales de comunicación que actualmente están siendo usados en el comercio internacional.

El arbitraje en el e-commerce
En opinión de José Antonio García Álvaro de ARyME, los problemas que incorpora el comercio electrónico a la contratación son de toda índole, entre otras cosas porque no existe hoy día un estándar de comercio electrónico.

Sin embargo, según este experto, el desarrollo de una plataforma de comercio electrónico es el aspecto menos conflictivo. “El problema radicará en la adaptación de estas plataformas a las legislaciones”.

Ya en el comercio tradicional, el arbitraje internacional ha demostrado ser una herramienta extremadamente útil.
Actualmente constituye el entramado esencial de los contratos internacionales más habituales como el de compraventa: el exportador ha conquistado así un espacio de autonomía por encima de las soberanías nacionales.

El arbitraje, dentro de ese espacio, supone un sistema jurisdiccional privado y autónomo, cuyo éxito radica en sus ventajas frente a los tribunales ordinarios:

• mayor neutralidad, eficacia, rapidez en su tramitación,
• carácter eminentemente técnico,
• mayor seguridad en la ejecutabilidad del fallo con la aplicación del laudo en otro país frente a la excepcionalidad de la sentencia, salvo en la Unión Europea,
• la predeterminación del procedimiento, duración del proceso y costes y, sobre todo,
• la confidencialidad.

Los tribunales, en cambio, son públicos por principio, y ningún empresario desea que un contencioso ponga en tela de juicio su nombre y prestigio.

Y en el plano del e-commerce, todo ello es igualmente válido.

Para apoyar la confianza del consumidor en el comercio electrónico, la legislación española ha establecido sistemas de solución de controversias que se tramitan y resuelven en línea como la mediación.

Sin embargo, tal y como opina José Antonio García Álvaro, más allá de la Unión Europea, “a la hora de resolver conflictos derivados del comercio electrónico, tampoco existe una armonización legislativa internacional. Continuamos moviéndonos sin mapa en un territorio prácticamente inexplorado.”

Pese a ello, y si se toman las debidas precauciones, el arbitraje comercial internacional supone un foro neutral de discusión, en la que la sentencia final es el laudo, siempre que se asuma una cláusula de arbitraje o acuerdo arbitral previo.

Las cláusulas institucionales más reconocidas incluyen la precisión de que cualquier controversia entre las partes será resuelta definitivamente por el o los árbitros. Con ello, exportador e importador renuncian en su contrato a recurrir a la vía judicial.

En el lado normativo, la eficacia del laudo está amparada por el Convenio de Nueva York de 1958, ratificado ya por 133 países. Mientras el espacio judicial efectivo para reconocimiento y ejecución de sentencias es estrecho y muy limitado a unos pocos países, el espacio de efectividad ejecutoria en el arbitraje es casi universal debido al amplio y muy extenso consenso internacional, sobre la base del citado convenio.

La Ley española de comercio electrónico de 2002 prevé la intervención de terceros de confianza, persona o entidad que pueden dar fe y autenticar tanto un contrato electrónico como un laudo arbitral, archivándolos y consignando la fecha y hora en la que han tenido lugar. Actualmente existen en España sociedades de certificación de documentos electrónicos que autenticarían el laudo, aparte del pleno reconocimiento que ya tiene la firma electrónica avanzada.

Por último, está la reciente regulación (R.D. 209/2003, de 21 de febrero) de los registros y notificaciones telemáticas, certificados electrónicos, y la presentación de la autoridad de certificación de la abogacía española.

El Instituto Español de Comercio Exterior fue pionero en estos temas prestándoles atención a través de asesoramiento, publicaciones, realización de jornadas técnicas y seminarios. En este sentido, está prevista la celebración de jornadas de formación sobre los aspectos jurídicos y contractuales del uso de Internet en el comercio exterior en diversas ciudades españolas, con la intención de difundir la necesaria cultura del comercio electrónico y destacar la conveniencia e importancia del arbitraje comercial y otras medidas alternativas.

El proyecto de Ley de Arbitraje que está ya en trámite parlamentario se basa en la llamada Ley Modelo de Arbitraje Internacional gestada en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y está concebida específicamente para la regulación del arbitraje comercial internacional.

José Antonio García Álvaro, director de ARyME valora positivamente su trascendencia ya que, según él, este proyecto de ley de España es pionero porque permite no sólo que el laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo, sino que también posibilita el hecho de que no tenga que figurar necesariamente en forma escrita, siempre que en todo caso quede constancia de su contenido y sea accesible para su ulterior consulta.

“La Ley admite la utilización de cualesquiera tecnologías que cumplan los requisitos necesarios. Es decir, se da cabida plena al denominado Online Dispute Resolution (ODR). Una empresa vallisoletana podrá resolver su disputa con una empresa mexicana ante un árbitro peruano, completamente on-line. Ciertamente revolucionario.”

Aspectos esenciales de la futura Ley de Arbitraje

• Podrá ser materia la solución de controversias propias de los contratos comerciales internacionales, salvo las cuestiones no disponibles por las partes.
• Se equipara, a efectos de procedimientos de arbitraje, el Estado con cualquier empresa.
• Carácter internacional del arbitraje.
• Se reconoce la autonomía de las partes relativa a la elección de la institución arbitral y a que se rija por un determinado reglamento arbitral.
• Se enfatiza el papel central del arbitraje institucional. Entre las instituciones de mayor actividad en el comercio internacional se pueden destacar las siguientes:
  
  

  - Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) - American Arbitration Association (AAA) - London Court of International Arbitration (LCIA) - International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) - Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce - Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) - Conciliation and arbitration of the Euro-Arab Chambers of Commerce - Corte Española de Arbitraje

• La incoación de un proceso judicial no podrá ser, sin más, utilizada con la finalidad de bloquear o dificultar el arbitraje.
• Cabe la alternativa de un solo árbitro o tres.
• Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia.
• A instancia de las partes, los árbitros podrán adoptar medidas cautelares.
• A no ser que se pacte lo contrario expresamente, el arbitraje preferente es el de derecho (ver glosario).
• El laudo puede constar por escrito e soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo, o incluso puedo no contar en forma escrita en su sentido tradicional.
• No se mantiene la protocolización notarial del laudo al ser desconocida en una mayoría de legislaciones sobre arbitraje.
• En cuanto a la sentencia arbitral y su ejecución, se reconoce que el laudo tiene fuerza ejecutiva aun cuando sea objeto de impugnación.
• En la viabilidad y efectividad del cumplimiento de un laudo en otro país distinto de aquel en el que se haya dictado, se regula el exequátur de laudos extranjeros, siendo tal el que no ha sido dictado en España.

Como señala Modesto Bescós en su libro Contratos de Exportación y Comercio Electrónico, editado por el ICEX este mismo año, en España están comenzando a difundirse las técnicas y mecanismos de solución on-line de litigios, de la mano de algunas entidades privadas que están presentes en Internet y que ofrecen sus servicios de intermediación en arbitrajes y mediaciones.

Así, por ejemplo, AENOR plantea el arbitraje on-line dentro de la marca de confianza AENOR-e para mercados digitales y comercio electrónico.

La contratación sin papel
El intercambio de información y las operaciones en soporte electrónico no son novedad. Llevan años utilizándose, permitiendo realizar operaciones multilaterales, pero siempre construidas sobre relaciones bilaterales.

Un seminario organizado recientemente por el bufete de abogados Baker&Mckenzie – Briones, Alonso, Martín in Spain bajo el título Doing business without paper (Hacer negocios sin papel) ofreció en Madrid una visión global de la contratación electrónica.

Según ellos, aunque existe un modelo de negociación bilateral, en el que cada participante negocia individualmente con el proveedor del portal o del servicio, lo más habitual en el B2B es un acuerdo de participación on-line en un marco extenso que posibilita la interacción entre todas las partes.

El abanico de ventajas se presenta infinito. Pero ¿puede un simple clic establecer una vinculación jurídica?

La directiva comunitaria sobre comercio electrónico ya mencionada regula la contratación electrónica y especifica que la legislación de todos los estados de la Unión Europea debe permitir que cualquier contrato se formalice en este formato.

Por otra parte, la directiva comunitaria sobre firmas electrónicas, también citada, establece métodos para la identificación, verificación y autenticidad de la parte contratante.

A su vez, la ONU se centra, entre otros puntos, en posibilitar normas que eliminen las barreras a la documentación electrónica, regular las firmas electrónicas, estipular tiempos de envío, promover el intercambio de información y dar a los anuncios validez de ofertas.

El proceso en España
Mientras la directiva europea recorre su camino para convertirse en ley, en España los mercados electrónicos aplican las normas del derecho contractual tradicional e incorporan normas específicas en relación con el uso de medios electrónicos para su negociación, celebración y ejecución.

El proceso a seguir para hacer una contratación electrónica en España debe empezar por la elección del modelo del negocio, que puede condicionar la forma de contratación electrónica, y establecer unas normas de confidencialidad, integridad y seguridad.

A la hora de negociar, se puede aplicar el código civil o el de comercio. Pero si no hay quórum en todos sus puntos, el contrato no nacerá. Esto debe quedar aclarado en las condiciones generales para que las partes no queden sujetas en los puntos del contrato en los que sí haya acuerdo.

Para poder celebrar el contrato, no se requiere consentimiento previo, como ocurre en Estados Unidos.

Si no se dice nada en las cláusulas, el lugar y el momento de celebración del contrato será el mismo del establecimiento oferente en el caso del comercio entre empresas y el del usuario en el caso del B2C (Business to Consumer). El problema surge en vinculaciones como las subastas en Internet, ya que no existe una regulación específica para las relaciones comerciales entre consumidores.

Es importante conservar prueba documental de la ejecución del contrato, ya que tiene valor probatorio y servirá para reclamar responsabilidad contractual en un plazo de quince años.