El proyecto
de Ley de Arbitraje que está ya en trámite parlamentario
se basa en la llamada Ley Modelo de Arbitraje Internacional gestada
en la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) y está concebida específicamente para la
regulación del arbitraje comercial internacional.
José
Antonio García Álvaro, director de ARyME valora positivamente
su trascendencia ya que, según él, este proyecto de
ley de España es pionero porque permite no sólo que
el laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos
o de otro tipo, sino que también posibilita el hecho de que
no tenga que figurar necesariamente en forma escrita, siempre que
en todo caso quede constancia de su contenido y sea accesible para
su ulterior consulta.
“La Ley
admite la utilización de cualesquiera tecnologías
que cumplan los requisitos necesarios. Es decir, se da cabida plena
al denominado Online Dispute Resolution (ODR). Una empresa vallisoletana
podrá resolver su disputa con una empresa mexicana ante un
árbitro peruano, completamente on-line. Ciertamente revolucionario.”
Aspectos esenciales de la futura Ley de Arbitraje
- Podrá
ser materia la solución de controversias propias de los
contratos comerciales internacionales, salvo las cuestiones no
disponibles por las partes.
- Se equipara,
a efectos de procedimientos de arbitraje, el Estado con cualquier
empresa.
- Carácter
internacional del arbitraje.
- Se reconoce
la autonomía de las partes relativa a la elección
de la institución arbitral y a que se rija por un determinado
reglamento arbitral.
- Se enfatiza
el papel central del arbitraje institucional. Entre las instituciones
de mayor actividad en el comercio internacional se pueden destacar
las siguientes:
- La incoación
de un proceso judicial no podrá ser, sin más, utilizada
con la finalidad de bloquear
o dificultar el arbitraje.
- Cabe la alternativa
de un solo árbitro o tres.
- Los árbitros
tienen potestad para decidir sobre su competencia.
- A instancia
de las partes, los árbitros podrán adoptar medidas
cautelares.
- A no ser
que se pacte lo contrario expresamente, el arbitraje preferente
es el de derecho (ver glosario).
- El laudo
puede constar por escrito e soportes electrónicos, ópticos
o de otro tipo, o incluso puedo no contar en forma escrita en
su sentido tradicional.
- No se mantiene
la protocolización notarial del laudo al ser desconocida
en una mayoría de legislaciones sobre arbitraje.
- En cuanto
a la sentencia arbitral y su ejecución, se reconoce que
el laudo tiene fuerza ejecutiva aun cuando sea objeto de impugnación.
- En la viabilidad
y efectividad del cumplimiento de un laudo en otro país
distinto de aquel en el que se haya dictado, se regula el exequátur
de laudos extranjeros, siendo tal el que no ha sido dictado en
España.
Como señala
Modesto
Bescós en su libro Contratos de Exportación y
Comercio Electrónico, editado por el ICEX este mismo año,
en España están comenzando a difundirse las técnicas
y mecanismos de solución on-line de litigios, de la
mano de algunas entidades privadas que están presentes en
Internet y que ofrecen sus servicios de intermediación en
arbitrajes y mediaciones.
Así,
por ejemplo, AENOR plantea el arbitraje on-line dentro de
la marca de confianza AENOR-e
para mercados digitales y comercio electrónico.
La contratación sin papel
El intercambio
de información y las operaciones en soporte electrónico
no son novedad. Llevan años utilizándose, permitiendo
realizar operaciones multilaterales, pero siempre construidas sobre
relaciones bilaterales.
Un seminario
organizado recientemente por el bufete de abogados Baker&Mckenzie
– Briones, Alonso, Martín in Spain bajo el título
Doing business without paper (Hacer negocios sin papel) ofreció
en Madrid una visión global de la contratación electrónica.
Según
ellos, aunque existe un modelo de negociación bilateral,
en el que cada participante negocia individualmente con el proveedor
del portal o del servicio, lo más habitual en el B2B es un
acuerdo de participación on-line en un marco extenso
que posibilita la interacción entre todas las partes.
El abanico de
ventajas se presenta infinito. Pero ¿puede un simple clic
establecer una vinculación jurídica?
La directiva
comunitaria sobre comercio electrónico ya mencionada regula
la contratación electrónica y especifica que la legislación
de todos los estados de la Unión Europea debe permitir que
cualquier contrato se formalice en este formato.
Por otra parte,
la directiva comunitaria sobre firmas electrónicas, también
citada, establece métodos para la identificación,
verificación y autenticidad de la parte contratante.
A su vez, la
ONU se centra, entre otros puntos, en posibilitar normas que eliminen
las barreras a la documentación electrónica, regular
las firmas electrónicas, estipular tiempos de envío,
promover el intercambio de información y dar a los anuncios
validez de ofertas.
El proceso en España
Mientras la directiva
europea recorre su camino para convertirse en ley, en España
los mercados electrónicos aplican las normas del derecho
contractual tradicional e incorporan normas específicas en
relación con el uso de medios electrónicos para su
negociación, celebración y ejecución.
El proceso a
seguir para hacer una contratación electrónica en
España debe empezar por la elección del modelo del
negocio, que puede condicionar la forma
de contratación electrónica, y establecer unas normas
de confidencialidad, integridad y seguridad.
A la hora de
negociar, se puede aplicar el código civil o el de comercio.
Pero si no hay quórum en todos sus puntos, el contrato no
nacerá. Esto debe quedar aclarado en las condiciones generales
para que las partes no queden sujetas en los puntos del contrato
en los que sí haya acuerdo.
Para poder celebrar
el contrato, no se requiere consentimiento previo, como ocurre en
Estados Unidos.
Si no se dice
nada en las cláusulas, el lugar y el momento de celebración
del contrato será el mismo del establecimiento oferente en
el caso del comercio entre empresas y el del usuario en el caso
del B2C (Business to Consumer). El problema surge en vinculaciones
como las subastas en Internet, ya que no existe una regulación
específica para las relaciones comerciales entre consumidores.
Es importante
conservar prueba documental de la ejecución del contrato,
ya que tiene valor probatorio y servirá para reclamar responsabilidad
contractual en un plazo de quince años.
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Novedades
de la futura Ley de Arbitraje 
